灵活用工现工伤认定纠纷案连人力资源和社

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沈阳高新技术产业开发区人民法院

行政判决书

（）辽行初24号

原告冉朝俊，男，年12月5日出生，汉族，无职业，住址辽宁省辽中县。

委托代理人金程程，女，辽宁龙德律师事务所律师。

原告谭小红，女，年5月25日出生，汉族，无职业，住址辽宁省辽中县。

被告沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局，住所地沈阳市苏家屯区雪松路55号。

法定代表人郑巍，男，该局局长。

委托代理人孙琳，女，该局工作人员。

委托代理人滕龙，男，辽宁一滕律师事务所律师。

第三人张殿义，男，年1月5日出生，汉族，无职业，住址沈阳市苏家屯区。

委托代理人邬基荣，女，辽宁沈南律师事务所律师。

原告冉朝俊、谭小红不服被告沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局（以下简称“苏家屯人社局”）工伤行政决定一案，于年1月6日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于年6月8日公开开庭审理了本案。原告谭小红未到庭参加诉讼，原告冉朝俊及委托代理人金程程，被告苏家屯人社局的负责人唐勇，委托代理人孙琳、滕龙，第三人张殿义及委托代理人邬基荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告苏家屯人社局于年7月24日作出《工伤认定决定书》（沈苏家屯人社工认字[]第号），载明年5月5日15时30分，张殿义在沈阳冠林通风设备有限公司上班，当天去沈阳北站如家精选酒店换排风机，在安装过程中，从2米多高的人字梯上掉下来，酒店直接送医治疗。被告根据《工伤保险条例》第十四条第一项，认定张殿义于年5月5日受到的事故伤害为工伤。

原告诉称，原沈阳冠林通风设备有限公司（已注销，法定代表为原告，公司注销后的权利义务承受人也是原告）是一家从事管道安装、空调安装及维修的微小型公司，业务是承接临时施工作业工程。由于业务性质及业务质量的不连续性，公司均采用临时性、辅助性、日结式灵活用工。沈阳冠林通风设备有限公司4月份承接临时施工任务急需工人，招工时明示了用工方式。第三人于年4月23日到原告公司从事临时工程施工，4月30日工程完工后，第三人与其他施工工人一起放假回家待工。年5月5日，第三人来公司领取之前的施工工资时与原告公司另一名工人付某相遇，付某告诉第三人外面有一个换装风机的活，一共元，半天活，一人分元，问第三人去不去。第三人表示同意。两人去时开的公司的车，拿的公司的工具。公司对以上两人当时的行为并不知情，两人去做的也不是公司施工的任务，从两人的对话可知，两人承接的是“私活”。付某和第三人于年5月5日下午到北站的如家酒店换装风机，下午3点左右，第三人在换风机工程中摔伤。事后酒店经理拨打了把医院治疗，住院费用是酒店经理付了0元押金。事后了解，付某和第三人去如家酒店换风机的“私活”是由一个叫霍孝军的人介绍的。综上，第三人盗用公司交通工具及施工工具，承接“私活”施工而受伤，并非在工作时间和工作场所内，因公司指派的工作原因受到的事故伤害，也并不符合《工伤保险条例》第十四条对认定工伤的其他规定，因此不能认定为工伤。而被告不顾以上事实及法律规定，做出（苏人社工认字[]第10号）工伤认定决定书的行为严重违反了法律规定，与事实严重不符，原告后向法院提起诉讼，法院于年5月13日做出（)辽行初号判决，撤销了被告做出“苏人社工认字[]第10号”工伤认定决定书。判决作出后，在原告未接到被告任何参与仲裁庭开庭或者质证的通知的情况下，苏家屯区人力资源和社会保障局在于年7月24日又做出了与上次被撤销的工伤认定内容相同的决定书。现原告请求：1.撤销年7月24日被告作出的《工伤认定决定书》（沈苏家屯人社工认字[]第号），即认定张殿义受伤不构成工伤；2.本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。

原告未向本院提交证据。

被告辩称，根据《工伤保险条例》第五条，被告有权作出本案被诉决定。根据《工伤保险条例》第十四条第一项，张殿义在沈阳冠林通风设备有限公司上班当天去沈阳北站如家精选酒店换排风机，在安装排风机的过程中，从2米多高的人字梯上掉下来受伤，符合上述法律规定，故答辩人认定张殿义工伤于法有据。根据苏家屯区劳动争议仲裁委员会于年9月19日作出的沈苏劳人仲字（）80号仲裁裁决书；苏家屯区人民法院（）辽民初号民事判决书；以上法律文书确定从年4月21日至年5月5日，第三人张殿义与原告单位之间存在劳动关系。根据苏家屯区安全生产监督管理局的《张殿义摔伤事故调查情况说明》、询问笔录等材料能确定第三人在工作时间工作场所内，因工作原因受伤。根据病例材料能确定第三人年5月5医院诊断为腰横突骨折，气胸、胸部闭合性损失，第8-11肋骨骨折，肺挫伤，胸背腰部软组织损伤，髋关节损伤，胸腔积液。被告于年11月29日受理过第三人工伤认定申请，年11月30日通知用人单位举证，于年1月10日，60日内做出苏人社工认字[]第10号工伤认定决定书，并于年1月14日分别向双方当事人送达，告知权利义务和救济途径。年5月13日，高新法院作出（）辽行初号行政判决书，撤销上述工伤认定。年6月20日，第三人再次向被告申请工伤认定，被告当日受理并于年6月24日通知用人单位举证，经调查，被告于年7月24日作出《工伤认定决定书》（沈苏家屯人社工认字[]第号），并分别于年7月30日和31日分别送达用人单位和第三人。原告称第三人并非公司委派安装风机缺乏事实依据。首先，通过本案如家酒店的证言及王龙华的电话录音等相关证据可知，第三人受伤过程及去如家酒店换排风机确认系其老板指使的，而第三人受伤时确系沈阳冠林通风设备有限公司员工。原告在安监局笔录自称公司只有两三名员工，在公司只有两三名员工的情况下，有两名员工外出工作一天老板不知情也不符合实际，原告以不知道出去工作为借口与实际矛盾。结合案件相关事实材料，第三人所述受伤情况，受单位派出去工作的事实，存在高度盖然性。其次，证人付某的证言存在多处反复，在安监局做笔录称与负责人系连桥关系，在庭审过程中称与负责人不认识，对于其出具的证言真实性被告无法确定。第三人在本次申请工伤时也向被告提交了付某一家人的照片证实付某与原告存在亲属关系。原告仅凭借自身出具的证实陈述第三人不符合工伤缺乏事实依据。被告依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条（一）之规定对第三人作出工伤认定符合法律规定。被告认定事实清楚，程序合法。请求法院维持被告认定结论，驳回原告诉讼请求。

被告向本院提交的证据为：1.工伤认定申请表、工伤认定申请书、身份证、企业查询卡，证明被告受理工伤认定符合法律规定；2.受理决定书、举证通知书，证明被告依法受理并向原告下达举证通知书；3.张殿义摔伤事故调查情况说明、住院病案、证实1份、照片2张，证明第三人在申请工伤认定期间提交的材料；4.张殿义受伤不构成工伤证明材料、证实材料2份、证人证言1份，证明原告在申请工伤认定期间提交证据材料；5.电话录音1份（被告单位工作人员与如家酒店王荣华的录音）、询问笔录3份（分别是年7月15日被告对第三人进行的询问、月12月18日被告对霍孝军、年12月18日被告对付某的询问笔录），证明被告对本起工伤案件调查情况；6.沈苏仲字（）80号仲裁裁决书，（）辽民初号民事判决书，以上法律文书确认双方从年4月21日至年5月5日，第三人与原告存在劳动关系；7.（）辽行初号《行政判决书》，证明被告作出的苏人社工认字（）10号《工伤认定决定书》已经被依法撤销；8.工伤认定决定书送达回执2份，证明被告向双方依法送达。

第三人述称，原告起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回，年4月21日第三人到原告处工作，受原告指派曾多次对外进行安装，年5月5日也是原告的负责人指派第三人和付某到沈阳如家酒店安装通风设备，在工作过程中受伤，事后原告向第三人支付了元工资及元营养费。第三人和原告的劳动争议案件已经经过仲裁，被认定为从年4月21日至5月5日存在劳动关系，此后原告向区法院提起诉讼被驳回。辽民初号民事判决书已经认定了第三人在5月5日安装风机时摔倒的事实，结合相关法律规定，第三人认为在工作时间工作地点受单位指派而遭受到的伤害应该属于工伤认定范畴。因此苏家屯区人社工认字第号《工伤认定工伤书》认定正确，请求依法驳回诉求。

第三人向本院提交的证据为：工资表，该证据是年10月29日原告在苏家屯法院向法院提交的，证明原告所称第三人在5月5日到公司结算工资是不真实的，只能证明第三人在5月5日第三人在该单位工作时是受原告指派而前往如家酒店的事实。

经庭审质证，对被告提供的程序性证据，本院对证据的真实性予以确认。对各方当事人提供的证明事实问题的证据，本院将证据记载内容及庭审陈述予以综合判断。

经审理查明，第三人张殿义于年5月5日同案外人付某为沈阳北站一处如家酒店安装风机时不慎摔落，张殿义受伤。张殿义于年11月29日向被告苏家屯人社局申请工伤认定。被告于年1月10日作出《工伤认定决定书》（苏人社工认字[]第10号），认定张殿义于年5月5日受到的事故伤害为工伤。本案二原告不服，于年3月6日到本院起诉，本院于年5月13日作出（）辽行初号《行政判决书》，认为被告作为社会保险行政机关，应综合相关证据，进一步查明第三人所受伤害是否为单位指派这一情形，再结合证据作出相应行政行为，判决撤销上述《工伤认定决定书》，并责令重新做出决定。被告在上述判决生效后，于年6月24日向本案原告送达举证通知书，通知其举证，年7月15日对本案第三人进行询问，年7月24日被告作出《工伤认定决定书》（沈苏家屯人社工认字[]第号），根据《工伤保险条例》第十四条第一项，认定张殿义于年5月5日受到的事故伤害为工伤。现本案原告不服被告作出的《工伤认定决定书》（沈苏家屯人社工认字[]第号），到院来诉。

另查明，沈阳市苏家屯区人民法院于年10月31日作出（）辽民初号《民事判决书》，确认张殿义与沈阳冠林通风设备有限公司存在劳动关系。沈阳冠林通风设备有限公司于年10月8日注销登记，该公司的全体股东为本案原告冉朝俊、谭小红。

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告具有作出本案被诉的工伤认定决定的职权。根据《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤。本案中，各方当事人的争议焦点为第三人受伤是受公司委派的职务行为还是私自干活行为。对此被告庭审时主张认定第三人工伤的依据为苏家屯区安全生产监督管理局提供的《张殿义摔伤事故调查情况说明》中对事故经过的描述、被告工作人员对沈阳北站如家酒店经理王龙华的电话询问、范希仁的证实、被告工作人员对第三人张殿义的询问笔录。对于上述证据，苏家屯区安全生产监督管理局提供的情况说明并未表明张殿义去如家酒店属公司指派行为；被告工作人员对酒店经理王龙华的电话询问，该询问中王龙华表明找的是孙毅，孙毅找的朋友，他朋友找的另一个朋友，这个朋友找第三人来安装的，这个朋友是张殿义老板，但王龙华不认识第三人的老板，不知道老板的姓名，无法证明这个老板就是本案原告；被告对第三人的询问属单方询问，无法单独证明第三人是否受单位委派出工。现仅有第三人向被告提供的范希仁的证实，可以证明年5月5日系原告冉朝俊指派到如家酒店安装通风机，但该证据为第三人向被告申请认定工伤时提供，且被告系通过电话方式向证人范希仁核实材料真伪，但询问证实情况时，对方挂断电话，虽然通话中被通话方承认出具证明，但在核实身份信息时对方挂断电话，无法证明被通话方系范希仁本人,故该份证据再未经核实情况下，尚属待定状态，无法证明第三人之主张。本院在（）辽行初号《行政判决书》载明关于范希仁证实为唯一证据，无相关证据佐证，且该证据真实性尚未核实，故对于第三人是否属于因工作原因受伤，本案被告尚需进一步调查核实。现被告在上述判决生效后仅对第三人制作一份询问笔录，主张未找到范希仁，也未做其他任何调查，又以相同的证据做出被撤销工伤认定决定相同的决定显然不当。第三人提出苏家屯人民法院作出的民事判决认定第三人为职务行为，但从该份判决表述内容来看，并未有确认是公司委派第三人工作内容，故对此主张，本院不予认可。对于被告在庭审时提出本案原告在工伤认定过程中收到被告举证通知书后，未提供有效证据证明第三人不属于工伤，故认定第三人属于工伤之主张，根据《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”，本案中并不存在用人单位拒不举证的情形，用人单位已提交霍孝军、付某证人证言等证据，用来证明系霍孝军找的付某，付某找的第三人张殿军干私活，在上述证据存在相反观点时需第三人提供相反证据或被告依职权对相关单位人员调查核实后，才能作出第三人是否构成工伤的认定，本案中根据现有证据无法得出第三人属于工伤的结论，本院对被告的主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决如下：

一、撤销被告沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局于年7月24日作出《工伤认定决定书》（沈苏家屯人社工认字[]第号）。

二、责令被告沈阳市苏家屯区人力资源和社会保障局自本判决生效之日起60日内对第三人张殿义是否属于工伤作出认定。

案件受理费50元由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长 　　王　勇

人民陪审员 　　戴及英

人民陪审员 　　张泽昕

二〇二〇年六月十日