辩护意见资金周转借款,被控诈骗罪,一审判

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辩护意见分享：资金周转借款，被控诈骗罪，一审判11年，二审判无罪

张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护

上饶市中级人民法院审理的林某某涉嫌诈骗罪一案，一审法院认为，林某某以其经营的煤矿需要资金周转、假借投资项目需要资金周转、假借收购煤矿股份需要资金等为由，并以月息2分或3分为承诺，先后向董某1等人借款共.97万元，用于归还其之前向他人借款、利息以及个人消费，后变更联系方式离开婺源，不再与被害人联系。案发前，除支付利息0.45万元，余款至今未归还。一审法院被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元;责令被告人林某某退赔被害人董某1等被骗损失人民币95.86万元。林某某不服上诉，二审改判无罪。

现分享判决书中的辩护意见及二审改判无罪的理由(涉及到实名信息的均为化名)。案号：()赣11刑终号

辩护人认为本案的现有证据足以证明上诉人林某某的行为不构成诈骗罪，恳请二审法院依法认定林某某无罪。

一、上诉人林某某没有虚构事实或故意隐瞒的客观行为。

原审判决将董某1、胡某1、董某2、程某1四人与林某某之间的普通民间借贷定性为诈骗，其证据均未达到”确实、充分”。董某1、程某1二人借钱给林某某的目的是基于林某某所许诺的2分息，向他们二人借款时并没有说明资金的去向，林某某在收到二人钱款后用于生产经营中财务成本的支付并不能说是虚构了事实或是隐瞒了真相。董某2、胡某1二人都向婺源县人民法院提出了民事诉讼，在民事诉状中自认借钱给林某某是因为林某某的”资金周转”。

就证据采信来说，辩护人认为在民事诉状中的自认与其在刑事报案中所作陈述哪个证明力更大显然是不分伯仲的，但是从当事人的选择来说，胡某1、董某2均应当被视为没有受骗，他们在向法院提出民事诉讼时只是意识到自己的民事权利被侵害，而之所以到公安机关去作笔录是因为法院将他们的民事诉讼移送给了公安，故侦查机关所调取的所谓”被害人陈述”，并不是胡某1、董某2的自由选择，在这个背景下，辩护人认为法庭应当采信胡某1、董某2二人在自愿原则下作出的关于林某某借款理由的表述，即”资金周转”。该二人的借款均发生在年3月，此时的董某8煤矿、渔塘山煤矿均在生产经营中。只要林某某能够说明资金去向、不隐瞒资金去向，就不应当认定该”资金周转”是林某某虚构的事实或是隐瞒了真相。

二、上诉人林某某没有任何占有董某1、胡某1、董某2、程某1、杜某等人金钱的客观行为。

1、年3月2日，林某某转账还给董某9黄某2夫妇20万元，系万年电瓶厂部分退伙股金;2、年3月3日，转账支付黄某1工资3.6万元;3、年3月4日，转账支付柯松林工资3.4万元;4、年3月4日，转账支付煤矿欠俞某2烟酒钱3.万元;5、年3月4日，转账支付梁某煤矿股份款2.32万元;6、年11月4日、11月21日、11月23日转账归还俞某2之前生产经营借款本息共计38.万元;7、年3月21日，转账支付董某1妻子潘小英利息1.72万元;8、年3月19日，转账支付吕某年至年运费款10.万元;9、年12月13日，转账支付王某借款本息12.13万元;10、年12月11日，转账支付李某2借款本息21.万元;11、年5月6日，转账支付董某1借款本息26万元。上述11项合计.万元。关于林某某这些年来的全部现金收入及支出。

先看董某8煤矿，年万元的总股金，林某某按比例投资.1万元，年4月花90万元到陈年红处买30%的股份，借给程某3等人34万元，替陈年红支付债务20万元，陈年红不愿意出让股份多支付10万元，直到年3、4月陆续追加矿山投资及支付工人工资50余万元、支付董某4矿山承包损失款60余万元，支出总计约万元，其在年4月收到程某3等人股金.8万元，年、年矿山分红共计40余万元，仅董某8煤矿现金损失约77万元。渔塘山煤矿先期投入万元，之后陆续投入70万元，至今没有任何分红，该矿山现金损失万元;成都电瓶厂投入万元，年分红30余万，亏损80余万。万年电瓶厂投入万元，分回万元，现金亏损万元。杭州电瓶厂投入万元，没有任何回报。算下来，林某某自年开始至年，现金亏损共计余万元，其实际的现金亏损还要加上这些年来的财务成本开支，利息的支付。这两笔账足以证明林某某所借来的钱均被其用于实际的生产经营，没有任何占为己有的客观行为。

三、有现金亏损，并不能等同于认定为资不抵债。

辩护人注意到侦查机关收集了年11月下旬上诉人及其家人的银行存款情况，以此证明林某某及家人的经济状况，并进而证明其无力还款，这显然是对财务知识的误解。银行流水只能证明当事人的现金流，有万元的现金流不能说其必然能偿还清万元的借款，反之亦然，没有现金流不能说其没有任何还款能力。

在本案中，上诉人至年3月时止虽然有大量的现金亏损，但他尚有2栋国有出让土地性质的别墅、1栋乡下余平方米的别墅、一间热闹地段的店铺、及两个矿山的部分股份、纳米公司折价约万元的股份、杭州公司未结算的股权，及一些现金债权，这些物品的市值必然超过其所负债务，至少公诉机关或是原审法院没有任何证据证明这些物品的市值明显低于林某某的对外债务。仅凭一份煤矿关闭的文件及与资产状况完全没有关系的现金流水就认定上诉人”无力归还欠款”显然证据不足。

林某某的行为不构成诈骗罪。主要理由如下:

一、因欠债而仍然向他人借款是现实生活中客观存在的实际。

我国法律并没有规定欠债者不能向他人借款，也没有规定欠债者在向他人借款时必须主动告知对方自己的全部资产和负债情况。公诉机关关于”被告人林某某如果借钱时告诉了受害人自己已经欠了很多钱，受害人就不会把钱借给林某某。因为林某某借钱时没有告诉受害人自己的负债情况，所以林某某借钱就是在骗钱”的说法是错误的，也是与本案的实际情况不相符的。

被害人程某1是林某某公司的出纳，其对林某某的资金周转困难情况是充分知晓的，也知道林某某做生意亏损欠了很多钱，但是程某1还是把钱借给了林某某;杜某总计借给林某某余万元，在林某某前债尚未归还的情况下，其听到林某某说资金周转困难需要借钱还债，杜某还依然把26万元借给了林某某。总之，认为林某某已经欠下了巨额债务而仍然向他人借款就具有非法占有的目的，就是诈骗的观点是错误的。

二、本案无证据证明被告人林某某借款时己经严重资不抵债。

在林某某的财产中，关于三处房产的价格认定结论书明显错误，该价格认定结论书一审法院也没有采信，也即对该三处房产的价值并没有合法的明确结论。林某某的其他财产，如两处煤矿，公诉机关并没有对其进行评估作价，该两处煤矿的价值被人为忽视是错误的。即使煤矿停产或是关闭，但是煤矿还在，依然有价值。

年9月政府下文关闭煤矿时，也是明确规定了要对煤矿经营者进行补偿的。虽然补偿数额在关闭当时并没有确定，但需要作出补偿是确实肯定的，该补偿款显然是林某某的财产之一。林某某借款当时还有车辆以及在婺源乡下建造的房屋等其他财产也是客观存在的事实，这些财产也没有进行评估作价。总之，在没有充分证据证实林某某的所有财产都己经进行了合法的综合评估作价的情况下就认为林某某借款时己经严重资不抵债的观点是错误的。

三、本案证据证实，被告人林某某所借款项均用于生意，或者是直接投入用于生产经营，或者是用于生意资金周转。

如，偿还原来生意经营所欠债务等。其所借资金去向相当明确，具体是:1、年11月22日向董某1借款14万元全部用于归还以前经营生意期间向俞某2的借款;2、年12月11日向董某1借款33.82万元用于归还李某.万元，王某12.13万元;3、年2月18日向程某1借款9.8万元用于购回原隐名股东占某的股份款;4、年3月19日向董某2借款14.55万元用于支付煤矿原欠吕某运费10.万元，付董某1利息1.72万元;5、年3月2日向胡某1借款38.8万元用于支付董某9退股购回股份款20万元，支付黄某1工资3.6万元，支付柯某2工资3.4万元，支付梁某购回股份款2.32万元，支付煤矿经营期间欠俞某2招待用烟酒款3.8万元。6、年5月6日向杜某借款26万元用于归还董某1借款26万元。其中，有少部分用于支付其他借款人利息及日常生活开支。

林某某并没有将任何所借款项用于挥霍或者用于违法犯罪活动或者携款逃跑或者用于高利还债。林某某所归还他人债务均为生意经营所欠债务，所支付的利息均在法律允许的范围之内，并非高利贷，并不是高息拆东墙补西墙。一审判决关于林某某没有证据证明将所借资金用于生产经营，无法说明具体去向的观点显然是与本案证据所反映的事实不相符的。

四、被告人林某某与妻子离婚并非是转移财产。

综合林某某与其妻子的离婚协议以及其所有资产和所欠债务的具体情况来看，林某某虽然将县城的三处房产过户给了其妻子，但是，该行为并非是在转移财产。首先，其妻子是要负担被告人林某某向其妻子的亲友等人所欠债务的，其妻子并非只分得财产，不承担债务。事实也是如此，其妻子分得房产以后，该房产即被抵押给了债权人用于偿债。其次，林某某并非只承担债务，不分得财产。属于林某某的财产有鱼塘山、董某8两处煤矿的股份，汽车一辆，以及外欠债权等等。

五、被告人林某某借款后离开婺源有其特殊原因，是事出无奈，并非借款后潜逃。

林某某外出时并没有带走所借款项，而是将所借款项归还了他人欠款。林某某借款后先是因外遇事发，引发妻子闹离婚，外遇也跟着闹，不得不暂时外出回避。在其准备回家时又被告知债权人对其威逼恐吓，个别债权人甚至以非常手段逼债，己经发展到砸窗、用推土机将林某某所居住的房屋院墙推倒等等。林某某出于自身安全的考虑而不得不呆在外地，但其外出并非为了非法占有他人财物，其并没有将所借款项卷走逃跑，而是将所借款项全部用于归还了他人欠债。而且，林某某外出后虽然因为丢失了手机、身份证等非常不便，但其依然与部分人取得了联系，还通过朋友与部分债权人协商还债，并将自己的车子抵偿给了杜某。

关于上诉人林某某及其辩护人提出的林某某的行为不构成诈骗罪，要求宣告无罪的意见，以及二审出庭履行职务的检察员认为一审判决正确，建议维持原判的意见。本院根据控辩双方的意见，综合分析如下:

我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其中，“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。

1、关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。

经查，(1)上诉人林某某以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中年11月22日借款14万元(银行转账)，同日用于归还俞某2的借款，年12月11日借款33.82万元(银行转账)，同日转账归还李某.万元(借款本息)、12月13日转账归还王某12.13万元(借款本息)，年2月借款19万元(现金)，已归还33.46万元;(2)年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林某某分三笔取现9.8万元;(3)年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.万元(支付-年的煤矿运费款)、3月21日转账董某11.72万元(支付借款利息)、另取现四笔共1.2万元;(4)年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某万元(支付万年云龙电瓶厂退伙款)、3月3日转账黄新秋3.6万元(支付借款利息)、3月4日转账柯某23.4万元(归还借款本金)、3月4日转账5万元到信用卡账户(归还信用卡透支)、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.万元(归还烟酒款)，转账给梁某2.32万元(归还煤矿股份款)。年4月林某某支付给占某25万元，收购董某8煤矿股份。

综上可知，上诉人林某某向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的，虽然林某某所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等，大多不是用于归还个人消费债务，另外根据现有证据，林某某从8年起从事多种生产经营活动(投资电瓶厂、煤矿等)，林某某向董某1等四人借款的数额(.97万元，尚有95.86万元未归还)与其从事的生产经营活动的规模相当，本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。

2、关于上诉人林某某与妻子柯某1协议离婚，将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产，外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。

经查，年4月15日，上诉人林某某与妻子柯某1协议离婚，离婚协议约定煤矿股权及债务归林某某，三套房产归柯某1。同年6月，柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林某某无法归还借款后，某些债权人逼债有过激行为，林某某外出离开婺源县，没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃，不能排除其外逃是出于躲债的原因。

林某某与柯某1协议离婚后并非只是承担债务，其也分得了煤矿股权及车辆，柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人，用于归还债务。林某某离开婺源县后，还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案，林某某未能归还债权人的借款，存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因，根据现有证据不能充分证实林某某与柯某1协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为，林某某外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。

本院认为，原审判决认定上诉人林某某对董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有为目的证据不充分，上诉人林某某的行为不符合诈骗罪的构成要件。上诉人林某某及其辩护人所提的林某某的行为不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳，上饶市人民检察院建议维持原判的意见，本院不予支持，原审判决认定上诉人林某某犯诈骗罪的证据不足，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下:

一、撤销江西省婺源县人民法院()赣1刑初号刑事判决;二、上诉人(原审被告人)林某某无罪。本判决为终审判决。