诈骗案无罪案例躲债借新还旧,无拒绝还款

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）

导语：行为人躲债、借新还旧，但无逃避债务、拒绝还款故意，无非法占有之目的的，无罪。

林顺庆诈骗二审刑事判决书

江西省上饶市中级人民法院

刑事判决书

（）赣11刑终号

原公诉机关江西省婺源县人民检察院。

上诉人（原审被告人）林顺庆，男，年4月7日出生，汉族，江西省婺源县人，初中文化，个体劳动者，户籍所在地婺源县，现住婺源县；因涉嫌犯集资诈骗罪，于年4月9日被婺源县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于同年5月5日经婺源县人民检察院批准逮捕，次日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。

辩护人毛某，江西某某律师事务所律师。

辩护人查某，江西某某律师事务所律师。

江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人林顺庆犯诈骗罪一案，于年9月12日作出（）赣刑初号刑事判决。宣判后，原审被告人林顺庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务，上诉人林顺庆及其辩护人江西某律师事务所律师毛某、江西某律师事务所律师查某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判决认定：年11月至年3月间，被告人林顺庆以其经营的煤矿需要资金周转等为由，并以月息2分或3分为承诺，先后向董某1、董某2、程某1、胡某1等借款共.97万元，用于归还其之前向他人借款、利息以及个人消费，后于年6月变更联系方式离开婺源，不再与被害人联系。具体为：（1）年11月22日至年2月，林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由，先后三次骗取董某1借款66.82万元。案发前，除归还本金26万元和支付部分利息7.46万元外，余款至今未归还。（2）年2月19日，林顺庆假借投资项目需要资金为由，骗取程某1借款9.8万元。案发前，除支付利息0.2万元，余款至今未还。（3）年3月2日，林顺庆假借收购煤矿股份需要资金为由，骗取胡某1借款38.8万元。（4）年3月19日，林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由，骗取董某2借款14.55万元。案发前，除支付利息0.45万元，余款至今未归还。林顺庆归案后如实供述了自己的基本犯罪事实。

原审法院针对被告人林顺庆及一审辩护人在庭审中提出的相关辩解和辩护意见，综合分析如下：

一、（1）辩护人关于林顺庆实际用于生产经营款项的支付工资20余万元、购买煤矿股份5.8万元，无相关证据印证，不予采信。（2）关于占某所说的25万元煤矿收购款的主张，首先，年12月，董某8煤矿已经实际停产，被告人林顺庆此时收购该煤矿的矿股，不合常情；其次，虽然主张股份收购款，但既没有办转让手续，并且用借条的形式，无法证明辩护人的主张，对于该主张不予认可。（3）辩护人关于林顺庆与胡某1系近亲属的意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条之规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；故二人不属于近亲属关系。（4）关于被告人及辩护人认为林顺庆向柯某2、黄某1的转账系支付工资而非借款本息的意见，经查，林顺庆向二人转账的银行结算业务账单上的附加信息及用途确实写有“付工资”字样，但同日林顺庆向自己的上饶银行账户转账6.2万的银行结算业务账单上的附加信息及用途同样写有“付工资”字样，与常理不符，且未得到柯某2、黄某1证言的印证，本院不予采信。（5）关于林顺庆向董某1支付的利息数额，董某1陈述只付过年1月至3月每月1.34万元共计4.02万元，但双方借款是从年11月开始至12月共借67万，这两个月利息按常理应该支付才会有后续年2月再借到19万元，且银行转账单显示年3月21日董某1收到利息1.72万元，故采信被告人供述，认定已支付利息7.46万元。（6）对林顺庆三处房产的价格认定结论书，经查，结论书载明：价格认定人员只对标的外观和结构进行了勘查和了解，2处别墅均未进入室内勘查。据结论书可知，价格认定没有包含房屋内部装潢、所处地段等涉价格因素，也未包含根据中国楼市房产价格上涨趋势的预期利益，房屋市场价格及潜在价值可能被低估，故价格认定结论存疑。（7）供电公司用电记录的证据，经查，因该地所有煤矿共用一个账号，不能反映具体哪个煤矿的用电情况，且证据形式不完全符合法律规定，无法证实其证明目的，故对该份证据不予采信。（8）辩护人关于董某1以现金给付19万元不能认定的意见，经查，虽无转账凭据及借条等，但该笔借款被告人林顺庆在供述中予以认可，双方对总借款数能够印证一致，且无证据表明系双方共谋恶意串通损害第三人利益的情形，故辩护人的意见不予采纳。（9）辩护人提出的在第二次补充侦查的被害人陈述中，对侦查人员引导被害人作出的评论性、推断性的被害人陈述不能作为证据使用的意见，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十五条第二款、第七十九条的规定，对辩护人的该意见予以采纳，对被害人涉及评论性、推断性的陈述不予采信。

二、关于本案被告人林顺庆是否构成诈骗罪问题。认定是否构成诈骗罪，主要根据诈骗罪的犯罪构成要件，即主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其中，“非法占有”的主观目的需要通过具体问题分析、整合诸多客观事实，从行为人在“借款”时的偿还能力、资金的使用去向及“借款”后无法归还之原因与行为人的行为表示等方面加以认定。本案中，被告人及辩护人关于林顺庆没有非法占有的主观目的，也没有虚构事实，其行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人林顺庆在年底时已身负数百万的债务，在所经营的煤矿因煤矿行情黯淡、一直亏损且已基本停产、此时已无还款能力的情况下，仍以煤矿经营需资金周转为由，向董某1等借款，借款时隐瞒了已欠下巨额债务，严重资不抵债的情况，且没有任何证据能够证明所借款项用于煤矿投资等生产经营上，也无法说明具体去向，在被害人催债之时，其并未与被害人协商归还款项的方式、时间等，而是消极推诿，最后变更联系方式离开婺源县，致使被害人无法与之联系。综上，显示了被告人林顺庆具有非法占有的主观故意，在明知自己资金链断裂、已无偿还能力的情况下，仍虚构经营煤矿需资金周转的方式，骗取钱财，侵犯了他人的合法财产所有权益，其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人的辩解与辩护意见，本院不予采纳。

三、关于诈骗数额问题。被告人林顺庆向杜某所借26万元是杜某已知林顺庆在外负债很多的情况下、出于朋友信任出借应急，双方都认可是因急事用钱而借，中间并未有“虚构事实或者隐瞒真相”的行为，且事后亦有以车辆作抵押的行为，故不符合诈骗罪的犯罪构成要件，本院不予认定。参照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款等司法解释和规定的相关精神，案发前已付被害人的本息34.11万元应予以扣减，故诈骗总额为95.86万元。

原审法院认为，被告人林顺庆以非法占有为目的，以虚构事实等方式，骗取他人财物95.86万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪实清楚，基本证据确实充分，本院予以支持；但指控的犯罪数额不当，本院予以修正。被告人林顺庆归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；羁押期间表现良好，可酌情从轻处罚。被害人董某1等人的被骗损失，依法应责令被告人林顺庆退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林顺庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人林顺庆退赔被害人董某1等被骗损失人民币95.86万元。

上诉人林顺庆提出：其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法撤销一审判决，并予改判。理由如下：

一、一审判决认定上诉人“虚构事实”向他人借款，且“没有任何证据能够证明所借款项用于煤矿投资等生产经营上，也无法说明具体去向”是错误的。上诉人多年以来一直从事多种生意经营，但并非只是经营煤矿。借款时，上诉人多以生意资金周转为由，借款以后，实际用途也都与生意有关，资金去向非常明确。上诉人并没有虚构并不存在的用途而将所借资金转作他用，更没有挥霍或用于非法用途，所借资金并非“无法说明具体去向”。1、通过农行尾号的账户转账给黄某2的20万元是黄某2丈夫董某9的万年电瓶厂退伙款。退伙款属于生意用途。2、通过上饶银行尾号的账户转账给俞某2的3.4万元是支付以往的烟酒欠款。该烟酒欠款是煤矿经营期间的招待费用，属于生意经营用途。3、通过工行尾号的账户转账给吕某的10.万元是支付运费款。运费款属于生意用途。4、支付给黄某1的3.6万元、柯某2的3.4万元是煤矿原欠工资，应属于生意用途。5、支付给梁某的2.32万元是梁某的退股转让股份款，该款属于生意用途。6、支付给占某的5.8万元是占某退股的股份转让款。证人占某还证实，其因为煤矿效益不好要上诉人将自己的股份转让出去，但上诉人没有转让出去，所以，上诉人就又向占某支付了25万元，占某向上诉人出具了借款25万元的借条，该款实际是股份转让款，是留待以后正式转让股份出去的时候再结算的。应认定为是生意用途。7、从公诉机关将上诉人在年底以前的借款均认定为是正常生意资金周转借款而没有作为涉嫌犯罪的数额进行起诉可以证实，一审判决所认定的归还李某.万元、王某12.13万元借款均发生在年底以前，是正常生意资金周转借款，该两笔归还以往正常生意资金周转借款也应认定为是生意用途。8、婺源县公安局婺公经补侦字（）号补充侦查报告书证实，公安部门查实的上诉人用于支付工资等款项支出有20余万元，该款应认定为属于生意用途。9、婺源县供电公司营销部的电费结算单证实，上诉人的董某8煤矿和鱼塘山煤矿在年上半年还一直有数量不菲的电费支出。该电费支出应予认定，并认定为是生意用途。

二、一审判决认定上诉人以非法占有为目的向他人借款是错误的。上诉人分几次向董某1借款以后，于年5月6日归还了本金26万元。上诉人在年5月6日向杜某借款26万元，但在自己外出以后又委托他人将自己的车子作价8万元于年6月27日抵偿给了杜某。如果上诉人要非法占有被害人所借资金，完全没有必要在借款以后再予以归还。并且，从一审判决的认定可以看出，上诉人外出以前向他人所借的最后一笔借款是杜某的借款，该笔借款没有被一审法院认定为诈骗，既然最后一笔借款都没有被认定为诈骗，那么上诉人对之前的借款就更没有非法占有的目的。

三、一审判决认定上诉人“借款时隐瞒了已欠下巨额债务，严重资不抵债的情况”是错误的。1、所谓“隐瞒”，是指故意、刻意掩盖真相不让人知道，是主动而为的给予他人假象。本案被害人董某1、程某1、胡某1、董某2均证实，其在出借款项给上诉人时，并没有询问上诉人的资产以及负债情况，只是知道上诉人做生意要用钱，知道上诉人在做生意，家里还有别墅，是自己认为上诉人有经济能力而同意借款的。很显然，既然被害人自己都没有向上诉人询问了解过上诉人的资产和负债情况，那又何来上诉人“刻意隐瞒”自己的资产和负债情况呢？我国法律并没有规定借款人在向他人借款时有“如实主动告知”自己的全部资产和所有负债情况的义务，更没有将没有“如实主动告知”自己的全部资产和所有负债情况而借款的行为认定为诈骗的法律规定。2、本案没有证据证明上诉人借款时已经“严重资不抵债”。做生意缺少资金而借款，甚至负债大于资产而借款的情况比比皆是。正是因为资金困难才会去借款，如果自己的账户还有存款，又有谁会去借款呢？如果资产大于债务，那也完全可以去银行办理资产抵押贷款，也就不需要去民间借贷了。一审判决己经认定公诉机关所提供的三处房产的“价格认定结论”不能采信，这也就是说，上诉人的房产实际价值大于价格认定部门认定的价格。同时，上诉人的两个煤矿虽然生产状态不正常，只是断断续续进行生产，但该两个煤矿还确实存在，直到年9月17日才由当地政府下文关闭，并且，政府要求关闭煤矿也是会支付相应补偿的，很显然，这两个煤矿是有其价值的。故一审判决认定上诉人借款时己经“严重资不抵债”没有任何证据支持，也与实际情况不符，是错误的。

四、一审判决认定“年12月，董某8煤矿已经实际停产，被告人林顺庆此时收购该煤矿的矿股，不合常情”是错误的。1、本案证人俞某1、董某3、董某4等人关于董某8煤矿和鱼塘山煤矿停产的具体时间虽然说法并不完全一致，但基本可以证实，正式停产的时间是在年上半年，停产之前断断续续有生产。婺源县供电公司营销部年的电费结算单也证实，这两个煤矿在年上半年都有数量不菲的电费支出，这也可以佐证这两个煤矿在年上半年还在生产的事实。2、正是因为年上半年煤矿生产并不正常，没有什么效益，所以隐名股东要求退股。因为上诉人的所有希望都寄托在两个煤矿之上，如果煤矿垮了，那么上诉人将一败涂地。为此，在隐名股东要求退股，不愿意再继续投资的情况下，上诉人只有自己把隐名股东要求退出的股份收购回来，并想办法筹资支付煤矿原有欠款，希望能够将煤矿重新正常运作起来。上诉人收购他人煤矿股份并非“明知煤矿没有效益”而主动收购“不合常情”，而是迫不得已，上诉人收购他人股份合乎当时的实际情况和特殊背景，“合乎常情”。

五、上诉人借款以后离开婺源县有其特殊背景。当时由于煤矿没有效益，上诉人不能按时归还借款，个别债权人逼债非常凶险，甚至用铲车将上诉人的房屋围墙推倒。为此，上诉人只有外出，一方面是为了暂时避开追债的锋芒，另一方面也是为能够外出找到一条新的生路。但外出之前并没有将所借款项挥霍一空，也没有携款外出拒不归还。上诉人没有与债权人进行联系有多方面的原因，但并非拒不联系。其中，上诉人就曾通过董某6与受害人杜某取得联系，并于年6月27日将自己的车子作价8万元抵偿给了杜某。

六、一审判决认定上诉人向董某1借款66.82万元是错误的。上诉人从来没有否认过借条的真实性，一直供称借条是自己出具的，但借条所载明的借款数额是包含利息在内的，实际借款本金应以银行转账记录为准。被害人董某1的借款中，其中的19万元没有任何银行转账记录或者是被害人支付现金的取款记录可以证实，该19万元不应认定，上诉人向董某1的借款本金应为47.82万元。

庭审时林顺庆辩解其当时受到了威胁，其儿女也受到了威胁，其想等到煤矿效益好点的时候，再回来还钱，其是想出去做生意，并不是为了逃债，手机弄好后都和债权人联系了。

上诉人林顺庆的辩护人毛巧云提出：

辩护人认为本案的现有证据足以证明上诉人林顺庆的行为不构成诈骗罪，恳请二审法院依法认定林顺庆无罪。

一、上诉人林顺庆没有虚构事实或故意隐瞒的客观行为。原审判决将董某1、胡某1、董某2、程某1四人与林顺庆之间的普通民间借贷定性为诈骗，其证据均未达到“确实、充分”。董某1、程某1二人借钱给林顺庆的目的是基于林顺庆所许诺的2分息，向他们二人借款时并没有说明资金的去向，林顺庆在收到二人钱款后用于生产经营中财务成本的支付并不能说是虚构了事实或是隐瞒了真相。董某2、胡某1二人都向婺源县人民法院提出了民事诉讼，在民事诉状中自认借钱给林顺庆是因为林顺庆的“资金周转”。就证据采信来说，辩护人认为在民事诉状中的自认与其在刑事报案中所作陈述哪个证明力更大显然是不分伯仲的，但是从当事人的选择来说，胡某1、董某2均应当被视为没有受骗，他们在向法院提出民事诉讼时只是意识到自己的民事权利被侵害，而之所以到公安机关去作笔录是因为法院将他们的民事诉讼移送给了公安，故侦查机关所调取的所谓“被害人陈述”，并不是胡某1、董某2的自由选择，在这个背景下，辩护人认为法庭应当采信胡某1、董某2二人在自愿原则下作出的关于林顺庆借款理由的表述，即“资金周转”。该二人的借款均发生在年3月，此时的董某8煤矿、渔塘山煤矿均在生产经营中。只要林顺庆能够说明资金去向、不隐瞒资金去向，就不应当认定该“资金周转”是林顺庆虚构的事实或是隐瞒了真相。

二、上诉人林顺庆没有任何占有董某1、胡某1、董某2、程某1、杜某等人金钱的客观行为。1、年3月2日，林顺庆转账还给董某9黄某2夫妇20万元，系万年电瓶厂部分退伙股金；2、年3月3日，转账支付黄某1工资3.6万元；3、年3月4日，转账支付柯松林工资3.4万元；4、年3月4日，转账支付煤矿欠俞某2烟酒钱3.万元；5、年3月4日，转账支付梁某煤矿股份款2.32万元；6、年11月4日、11月21日、11月23日转账归还俞某2之前生产经营借款本息共计38.万元；7、年3月21日，转账支付董某1妻子潘小英利息1.72万元；8、年3月19日，转账支付吕某年至年运费款10.万元；9、年12月13日，转账支付王某借款本息12.13万元；10、年12月11日，转账支付李某2借款本息21.万元；11、年5月6日，转账支付董某1借款本息26万元。上述11项合计.万元。关于林顺庆这些年来的全部现金收入及支出。先看董某8煤矿，年万元的总股金，林顺庆按比例投资.1万元，年4月花90万元到陈年红处买30%的股份，借给程某3等人34万元，替陈年红支付债务20万元，陈年红不愿意出让股份多支付10万元，直到年3、4月陆续追加矿山投资及支付工人工资50余万元、支付董某4矿山承包损失款60余万元，支出总计约万元，其在年4月收到程某3等人股金.8万元，年、年矿山分红共计40余万元，仅董某8煤矿现金损失约77万元。渔塘山煤矿先期投入万元，之后陆续投入70万元，至今没有任何分红，该矿山现金损失万元；成都电瓶厂投入万元，年分红30余万，亏损80余万。万年电瓶厂投入万元，分回万元，现金亏损万元。杭州电瓶厂投入万元，没有任何回报。算下来，林顺庆自年开始至年，现金亏损共计余万元，其实际的现金亏损还要加上这些年来的财务成本开支，利息的支付。这两笔账足以证明林顺庆所借来的钱均被其用于实际的生产经营，没有任何占为己有的客观行为。

三、有现金亏损，并不能等同于认定为资不抵债。辩护人注意到侦查机关收集了年11月下旬上诉人及其家人的银行存款情况，以此证明林顺庆及家人的经济状况，并进而证明其无力还款，这显然是对财务知识的误解。银行流水只能证明当事人的现金流，有万元的现金流不能说其必然能偿还清万元的借款，反之亦然，没有现金流不能说其没有任何还款能力。在本案中，上诉人至年3月时止虽然有大量的现金亏损，但他尚有2栋国有出让土地性质的别墅、1栋乡下余平方米的别墅、一间热闹地段的店铺、及两个矿山的部分股份、纳米公司折价约万元的股份、杭州公司未结算的股权，及一些现金债权，这些物品的市值必然超过其所负债务，至少公诉机关或是原审法院没有任何证据证明这些物品的市值明显低于林顺庆的对外债务。仅凭一份煤矿关闭的文件及与资产状况完全没有关系的现金流水就认定上诉人“无力归还欠款”显然证据不足。

上诉人林顺庆的辩护人查永忠提出：林顺庆的行为不构成诈骗罪。主要理由如下：

一、因欠债而仍然向他人借款是现实生活中客观存在的实际。我国法律并没有规定欠债者不能向他人借款，也没有规定欠债者在向他人借款时必须主动告知对方自己的全部资产和负债情况。公诉机关关于“被告人林顺庆如果借钱时告诉了受害人自己已经欠了很多钱，受害人就不会把钱借给林顺庆。因为林顺庆借钱时没有告诉受害人自己的负债情况，所以林顺庆借钱就是在骗钱”的说法是错误的，也是与本案的实际情况不相符的。

被害人程某1是林顺庆公司的出纳，其对林顺庆的资金周转困难情况是充分知晓的，也知道林顺庆做生意亏损欠了很多钱，但是程某1还是把钱借给了林顺庆；杜某总计借给林顺庆余万元，在林顺庆前债尚未归还的情况下，其听到林顺庆说资金周转困难需要借钱还债，杜某还依然把26万元借给了林顺庆。总之，认为林顺庆已经欠下了巨额债务而仍然向他人借款就具有非法占有的目的，就是诈骗的观点是错误的。

二、本案无证据证明被告人林顺庆借款时己经严重资不抵债。在林顺庆的财产中，关于三处房产的价格认定结论书明显错误，该价格认定结论书一审法院也没有采信，也即对该三处房产的价值并没有合法的明确结论。林顺庆的其他财产，如两处煤矿，公诉机关并没有对其进行评估作价，该两处煤矿的价值被人为忽视是错误的。即使煤矿停产或是关闭，但是煤矿还在，依然有价值。年9月政府下文关闭煤矿时，也是明确规定了要对煤矿经营者进行补偿的。虽然补偿数额在关闭当时并没有确定，但需要作出补偿是确实肯定的，该补偿款显然是林顺庆的财产之一。林顺庆借款当时还有车辆以及在婺源乡下建造的房屋等其他财产也是客观存在的事实，这些财产也没有进行评估作价。总之，在没有充分证据证实林顺庆的所有财产都己经进行了合法的综合评估作价的情况下就认为林顺庆借款时己经严重资不抵债的观点是错误的。

三、本案证据证实，被告人林顺庆所借款项均用于生意，或者是直接投入用于生产经营，或者是用于生意资金周转，如，偿还原来生意经营所欠债务等。其所借资金去向相当明确，具体是：1、年11月22日向董某1借款14万元全部用于归还以前经营生意期间向俞某2的借款；2、年12月11日向董某1借款33.82万元用于归还李某.万元，王某12.13万元；3、年2月18日向程某1借款9.8万元用于购回原隐名股东占某的股份款；4、年3月19日向董某2借款14.55万元用于支付煤矿原欠吕某运费10.万元，付董某1利息1.72万元；5、年3月2日向胡某1借款38.8万元用于支付董某9退股购回股份款20万元，支付黄某1工资3.6万元，支付柯某2工资3.4万元，支付梁某购回股份款2.32万元，支付煤矿经营期间欠俞某2招待用烟酒款3.8万元。6、年5月6日向杜某借款26万元用于归还董某1借款26万元。其中，有少部分用于支付其他借款人利息及日常生活开支。林顺庆并没有将任何所借款项用于挥霍或者用于违法犯罪活动或者携款逃跑或者用于高利还债。林顺庆所归还他人债务均为生意经营所欠债务，所支付的利息均在法律允许的范围之内，并非高利贷，并不是高息拆东墙补西墙。一审判决关于林顺庆没有证据证明将所借资金用于生产经营，无法说明具体去向的观点显然是与本案证据所反映的事实不相符的。

四、被告人林顺庆与妻子离婚并非是转移财产。综合林顺庆与其妻子的离婚协议以及其所有资产和所欠债务的具体情况来看，林顺庆虽然将县城的三处房产过户给了其妻子，但是，该行为并非是在转移财产。首先，其妻子是要负担被告人林顺庆向其妻子的亲友等人所欠债务的，其妻子并非只分得财产，不承担债务。事实也是如此，其妻子分得房产以后，该房产即被抵押给了债权人用于偿债。其次，林顺庆并非只承担债务，不分得财产。属于林顺庆的财产有鱼塘山、董某8两处煤矿的股份，汽车一辆，以及外欠债权等等。

五、被告人林顺庆借款后离开婺源有其特殊原因，是事出无奈，并非借款后潜逃。林顺庆外出时并没有带走所借款项，而是将所借款项归还了他人欠款。林顺庆借款后先是因外遇事发，引发妻子闹离婚，外遇也跟着闹，不得不暂时外出回避。在其准备回家时又被告知债权人对其威逼恐吓，个别债权人甚至以非常手段逼债，己经发展到砸窗、用推土机将林顺庆所居住的房屋院墙推倒等等。林顺庆出于自身安全的考虑而不得不呆在外地，但其外出并非为了非法占有他人财物，其并没有将所借款项卷走逃跑，而是将所借款项全部用于归还了他人欠债。而且，林顺庆外出后虽然因为丢失了手机、身份证等非常不便，但其依然与部分人取得了联系，还通过朋友与部分债权人协商还债，并将自己的车子抵偿给了杜某。

二审出庭履行职务的检察员提出：

1、被告人虚构事实，虚构借款的理由，上诉人林顺庆向被害人借钱之前，严重的资不抵债，把资产算起来也是不够抵偿欠款的。所借的钱没有用于经营投资，没有用于资金周转，年底煤矿已经完全停止经营关闭，林顺庆就没有运作煤矿，实际上就是虚构事实，林顺庆已经没有继续做生意的情况下，还仍然用煤矿经营为由向被害人借款。2、林顺庆总借款余万元是否非法占有为目的，林顺庆借钱之后，知道借款已经没有办法还了，然后和老婆离婚，并把相关的房产转给老婆，财产的分配处在不合理的状态，离婚之后又外逃，手机又与外界失去联系。综上，一审判决认定林顺庆在明知自己资不抵债的情况下，以经营煤矿生意为由，向债权人借钱，借钱后又离婚外逃，林顺庆构成诈骗罪，事实清楚、证据确实充分。建议二审法院维持原判。

经审理查明:

一、上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某.万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），年2月借款19万元（现金）；二、年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；三、年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.万元（支付-年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；四、年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账给黄某13.6万元（支付借款利息）、3月4日转账给柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。

另查明：林顺庆与妻子柯某1于年4月15日协议离婚，约定婺源县董某8煤矿的股权、鱼塘山煤矿风井33.33%股权、北京现代越野车一辆归林顺庆所有；婺源县紫阳镇金谷路3-C14号房屋一栋、文公北路东侧信合村67号房屋一栋、东门商城小吃街店面一间等归柯某1所有，由林顺庆经手所借的债务由林顺庆承担。年6月柯某1将以上三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某用于归还债务。年6月林顺庆离开婺源县，年4月8日在安徽省池州市被抓获。

另查明，林顺庆经营的二个煤矿情况:（1）婺源县镇头镇董某8煤矿，年5月林顺庆从董某8煤矿股东陈年红处收购30%的股份，支付万元，年4月22日，董某8煤矿总作价万元，转让51%的股份给程某3等四人，后林顺庆约有百分之十几的股份。（2）年11月林顺庆和董某4、董某3三人从江某手上承包了鱼塘山煤矿风井，各出资万元，各占三分之一股份，、年林顺庆又追加投资70万元。两个煤矿均经营亏损，年9月17日由政府下文依法关闭。

林顺庆除了投资煤矿之外，还投资了其他项目。如：（1）8年开办婺源县庆源燃料有限公司，年停业关门；（2）年承包了溪头乡一段河流采石，做了一个月，亏损10多万元；（3）年上半年，其和柯某3、郎某三人在成都双流入股一家电瓶组装厂，其入股万元，年倒闭清算，亏损约80余万元；（4）年下半年，其和郎某在万年县投资入股成立万年县云龙电源有限公司，其个人出资约万元，年1月，其和郎某等人将股份转让，个人实际亏损约余万元；（5）年，其和郎某、吴某1三人合伙在杭州成立一家电瓶公司，其投资了余万元，公司总体没有亏损。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实婺源县公安局接到杜某、张某等人报案，于年7月18日对上诉人林顺庆以涉嫌犯集资诈骗罪进行立案侦查，并于年4月8日晚在安徽省池州市将林顺庆抓获。

2、上诉人林顺庆的户籍信息，证实林顺庆出生于年4月7日，案发时具备完全刑事责任能力。

3、借条复印件24份，证实上诉人林顺庆在外向齐某等人借款总计.8万元，包括借款归还情况信息情况。

4、合伙协议书、退伙协议书，证实上诉人林顺庆收购董某8煤矿并占30%份额，及后来份额变化的情况。

5、婺源县政府关于关闭煤矿文件一份，证实上诉人林顺庆参与投资的董某8煤矿、鱼塘山煤矿在年9月17日由政府下文依法关闭的事实。

6、国网江西省电力公司婺源县供电分公司用电记录，证实、、年董某8煤矿、鱼塘山煤矿煤矿的用电情况及电费、及缴费情况等。

7、上诉人林顺庆工商银行尾号账户交易明细1份及董某1、吕某自述材料各1份，证实林顺庆年3月19日转账给吕某10.万元，是支付给吕某年至年的运费款。年3月21日转账给董某1（妻子潘小英银行账户）1.72万元，是支付给董某1借款利息。

8、上诉人林顺庆农业银行尾号账户交易明细、上饶银行尾号账户交易明细各1份及黄某1自述材料1份，证实林顺庆年3月2日收到胡某1转账来的38.8万元，于同日转账给董某万元，是退还董某9之前投资万年电瓶厂的退伙款；年3月4日转账给黄某13.6万元，支付借款利息；同日转账到自己信用卡账户5万元，归还之前透支消费；同日转账给柯某23.4万元，归还之前借款本金；同日转账6.2万元到上饶银行尾号账户并于当日分两笔分别转账给梁某2.32万元和俞某23.万元；余款余元被转支或消费。

9、上诉人林顺庆建设银行尾号1账户交易明细1份及董某1自述材料1份，证实林顺庆年12月11日收到董某1转账来的33.82万元；于同日转账给李某.万元；12月13日转账给王某12.13万元；余款多元取现0元和转账给林某余元。

10、上诉人林顺庆在农业银行、中国银行、建设银行、农商行、中国邮政储蓄银行、上饶银行、工商银行等账户交易明细，证实至年11月，林顺庆夫妇名下的存款余额为.92元，其中林顺庆2.79元，妻子柯某元，儿子林茂冬和女儿林某1持有的银行账户余额为.14元，林顺庆及其家人在案发日银行存款余额共计为.06元。

11、婺源县房地产管理局、婺源县不动产登记局出具的房屋证明资料，证实林顺庆两处房产别墅和店面的位置、登记情况，并证实该房产已过户于柯某1名下，与后来该房产抵押给郎某等人情况一致。

12、婺源县人民法院（）赣民初号民事调解书，农行信用卡申领单、信用卡透支材料及证人曹某的证言、上诉人林顺庆的供述等，证实林顺庆透支农业银行信用卡五万元，后农业银行婺源支行起诉，经调解，林顺庆女儿替其归还本金五万元。

13、婺源县人民检察院和婺源县看守所共同出具的《建议法院酌情从轻判决表》等材料，证实林顺庆在羁押期间表现良好，根据婺公发（）2号文件，建议法院在量刑时酌情从轻处罚。

14、证人祖某、占某的证言，证实一是8年6月，林顺庆与祖某、占某合伙出资50万元注册成立婺源县庆源燃料有限公司及林顺庆出资20万元占40%股份；二是年林顺庆在董某8煤矿入资万元、占30%股份，祖某和占某入资在林顺庆名下多万元，占股份13.5%；三是年占某委托林顺庆出售其在董某8煤矿持有的7%股份，林顺庆未卖出去，自己于年4月借给占某25万元的情况。

15、证人董某4的证言，证实一是年11月，林顺庆和董某4、董某3各出资万元收购江某所有鱼塘山煤矿风井，后期每人各追加70万元投资，一直在生产（年8月），但因行情不好只是少量生产，工人工资、管理费用等开销与销售利润大致持平；二是年4月林顺庆为董某8煤矿支付给董某4押金赔偿款共计60多万元。三是鱼塘山煤矿没有会计、出纳，只是简单记下流水账，年上半年有人来矿上办公室捣乱，流水账都毁了。四是其与林顺庆、董某3大概是在年11月承包的鱼塘山煤矿风井，年底、年初就只是断断续续的生产，到年5月基本停产。林顺庆很少参与煤矿风井管理，但他会派亲戚参与经营管理，因为生产不景气，所以林顺庆也没有和我们商量恢复生产或为恢复生产做准备工作。

16、证人程某2、程某3、程某4的证言，证实一是年4月，袁某、林顺庆以90万元收购了陈年红持有的董某8煤矿30%股份；二是年4月22日，袁某、林顺庆将董某8煤矿51%股份以.8万元转让给程某2、程某3、程某4、吴某2，袁某占22%，林顺庆占27%；三是董某8煤矿在年12月完全停产的事实。

17、证人郎某的证言、借条，证实一是年6、7月，郎某介绍林顺庆向其弟媳黄水珍借款30多万元，该笔借款已归还；二是年林顺庆与郎某合伙入股投资万年云龙电源有限公司和四川成都电瓶厂，其中林顺庆投资四川成都电瓶厂万元，年清算时亏损80万余元；投资万年云龙电源有限公司万元（包含隐形股东），至年初退出，林顺庆只收回多万元及江西纳宇纳米3.%股份；三是林顺庆向郎某多次借款，截止林顺庆外逃，还欠郎某万元未归还，年将一处别墅（信合村）抵押给郎某的情况。

18、证人程某5的证言，证实其是林顺庆老婆柯某1的姐夫，年7月至年8月在鱼塘山煤矿风井帮林顺庆做事，鱼塘山煤矿风井是林顺庆、董某4、董某3三人在年11月从他人手上承包过来的，其过去帮忙简单记下支出流水账，煤矿没有会计账簿，财务凭证。刚开始收购时他们每人交了万元，后来又陆续追加投资。投资款用在矿山打井，购买绞车、电缆、皮卡车、木头和铺架铁轨等上面。

19、证人董某5的证言，证实林顺庆、董某4和董某3三人从鱼塘山煤矿承包了一个风井，向鱼塘山煤矿支付了80万元保证金，因为拖欠了电费、工人工资，陆陆续续从保证金里扣除，林顺庆等三人承包了鱼塘山煤矿后，陆陆续续追加了投资，铺设了铁轨，买了设备等。

20、证人江某自述材料一份，证实年，林顺庆和董某4、董某3三人承包了鱼塘山煤矿东边风井，承包方付了承包风险押金80万元，由于承包方经营管理不善，拖欠被承包方利润和电费、工人工资等，在80万元风险金中扣除，煤矿还帮风井垫付工人工资20多万元。

21、证人胡某2的证言，证实年初到年4、5月，林顺庆与郎某投资四川成都电瓶厂，林顺庆让胡某2担任该厂出纳，胡某2了解到林顺庆前后投入多万元及林顺庆投资亏损的事实。

22、证人柯某1的证言及相关借条，离婚协议书1份，证实柯某1与林顺庆在年4月15日协议离婚，约定两幢别墅和一个店面财产归柯某1所有，董某8煤矿股权，鱼塘山煤矿风井33.33%股权，北京现代越野车一辆（车牌号赣Ｅ×××××）归林顺庆所有，林顺庆经手的债务归林顺庆承担。林顺庆向柯某3、郝某、郎某借过钱，三人找到自己并于年6月16日将房产办理抵押登记手续。年5月，林顺庆借给占某25万元。

23、证人林某1、周某的证言及汽车分期付款凭证、周某银行账户明细、杜某出具的收条，证实一是年5月，林顺庆的女儿林某1和女婿周某购买了一辆奥迪汽车，并在工商银行办理分期付款业务及每月付款情况（自己出资）；二是年林顺庆逃离婺源县后，其委托女婿周某将其一辆北京现代途胜轿车（车牌号赣Ｅ×××××）以8万元价格抵债给杜某，周某与杜某于年6月27日办理抵债相关手续。

24、证人齐某、林某2、汪某1、杜某、李某1、黄某1、徐某1、杨某、郑某、张某、汪某2、朱某的证言，证实上诉人林顺庆在至年期间向上述证人借款多万元的事实。

25、证人黄某2的证言，证实年下半年，黄某2入股在林顺庆名下投资万年电瓶厂，年3月2日，林顺庆通过农业银行尾号的账户转账退还黄某2部分投资款20万元，是转账到黄某2丈夫董某9银行账户上的事实。

26、证人柯某2的证言，证实年，林顺庆向柯某2借款5万元，年3月4日，林顺庆通过农业银行尾号账户转账给柯某23.4万元归还之前借款本金的事实。

27、证人俞某2的证言，证实年3月4日，林顺庆通过上饶银行尾号账户转账给俞某23.4万元，是支付在俞某2商店购买的烟酒欠款事实。

28、证人李某2的证言，证实年9、10月，林顺庆向李某2借款20万元，年12月11日，林顺庆通过建设银行尾号1账户转账给李某.47万元归还之前借款本息，另外林顺庆还欠李某万元，李某2已向婺源县法院提起民事诉讼。

29、证人王某的证言，证实年12月13日，林顺庆通过建设银行尾号1账户转账给王某12.13万元归还之前借款本息。

30、证人俞某1的证言，证实其于、年任镇头镇人大主席，分管董某8、鱼塘山煤矿，董某8煤矿于年7、8月份淹过大水，基本没有什么生产。鱼塘山煤矿停产要晚点，大约到年上半年也就停产了，时间长了具体停产时间记的不是很清楚。

31、证人董某3的证言，证实其与董某4、林顺庆年11月一起合伙承包了鱼塘山煤矿风井，大概在年底、年初基本停产，到年4月就停产了，林顺庆派了一个亲戚参与日常管理，他本人不参与管理，年他亲戚也走了。因为生产不景气，所以林顺庆也没有和我们商量恢复生产或为恢复生产做准备工作，年3、4月份我们也联系不上林顺庆。

32、证人杜某的证言，第一次证言证实年，林顺庆开始以经营煤矿向我借钱，因为我与他是朋友，便相信他，先后五次借给他.6万元。年5月6日，林顺庆以归还别人借款为由借款26万元。总共大概支付了35万余元的利息。但是现在他手机关机，不与大家联系外逃了。第三次证言证实年5月6日，林顺庆找到我说有事要用钱，借款一星期周转下，当时我也知道林顺庆做生意不顺利，外面有许多欠款，但是作为多年朋友，我答应了，短期供给他26万元，并且不要利息。但是到期后，我多次找他催还借款，林顺庆进行推诿，在我催的急时，他说去德兴表哥那借钱还我，后来就关机失踪。第四次证言证实年5月6日，林顺庆找到我向我借钱26万元，说只是短期周转用下，大概只要一个星期。当时我只知道林顺庆做生意资金紧张，外面也借了钱，但是作为认识多年的朋友，我还是答应借钱给他生意周转，并且因为只是短期就没要他利息。写借条时，林顺庆说怕一个星期还不出来，借条写一个月，我也答应了。但过了一周我开始问他还款，林顺庆多次推诿，后来关机失踪。借钱时，我只知道他前几年是做煤矿、电瓶生意，家中有二幢别墅和一个店面，对其他毫不知情。

33、证人董某1的证言，证实我以前和林顺庆是认识的，但没有联系，在年国庆我弟弟新房落成庆典上偶遇林顺庆，他说自己在镇头经营煤矿，如有闲置资金可以放他那里，月息二分。于是从年11月起，我陆续借钱给林顺庆，至年2月共86万元。年3、4月支付了我二个月利息，总共有3.44万元。林顺庆年5月归还我26万元本金是想继续向我借钱，我和他说可以用我居住的房子到银行抵押借款万元给他，但因房子还有公积金银行贷款没还清，我要他先还我26万元用于还清房子贷款的尾款后，再用房子抵押贷款给林顺庆。这种情况下，林顺庆才还我26万元本金。后林顺庆多次催促我到银行去抵押贷款，这期间，我通过婺源朋友了解到林顺庆向社会上贷款的利息高达月息4分，我认为这是不正常的，可能是他资金链断裂，所以我不放心，才没有去办房屋贷款手续。后催款时已联系不上他了。我不清楚他的负债情况，他也没告诉，因为听说他信誉好，借钱时又说自己经营煤矿和电瓶厂，家中有别墅，如果无力归还可以用别墅抵给我，我相信他是有归还能力才借的。年6月12日发现无法联系上林顺庆，手机关机，经了解林顺庆全家失踪，外出逃匿。

34、证人程某1的证言及报案材料，证实我和林顺庆原来是同事，一起在万年的电瓶厂做事的，他是股东之一，所以我认识信任他。林顺庆从万年的电瓶厂退股后，找到我跟我说：你也不要在家里做事，一个外地人在万年不方便。我现在有其他生意，家里有别墅和店面，你有钱借给我，我付利息给你，月息两分，比你在这里打工好。年12月林顺庆找到我说做生意急需要资金周转向我借钱，并说可以随时归还。我相信他，于是在年2月19日借给他10万元通过信用社转账（扣除一个月利息后汇9.8万元）。共付过利息元（含之前的0元），后向他追要利息时，他以各种理由拖延，直到年6月联系不上，手机关机了，人也逃跑了。林顺庆承诺如我需要用钱，提前一个月告诉他，他随时都可以归还。年5月我还遇到过林顺庆一回，我还问过他借款的事，他还和我说没问题，如果我要随时可以归还。后来到6月份，就联系不上他了。

35、证人胡某1的证言，证实我与林顺庆是表兄弟关系，林顺庆以收购煤矿股份需要资金为由，向我借40万元。年林顺庆多次打电话向我借钱，在年3月20日，林顺庆又打电话给我，还是说要收购镇头煤矿股份差40-50万元，月息3分，并说收购后一个月还款，我答应了。年3月21日我扣除一个月利息后转账38.8万元到林顺庆银行账户，林顺庆出具了借条。年6月15日之后就联系不上他，他逃跑了，手机关机。我对林顺庆的负债是不知情的，只知道他家里有两栋别墅以及当时他是经营煤矿，并且向我借钱时也是以这个名义的。（林顺庆借钱时）没有（告知其负债情况）。因为我与他有亲戚关系，又相信林顺庆是在做生意项目，且家中有别墅资产，相信他有还款能力，所以出于帮助他的目的才借钱给他。

36、证人董某2的证言，证实董某8煤矿是在我们村，年下半年就已经停产。在年1月开始，林顺庆开始找我借钱说借钱重新开张董某8煤矿，我不同意。在2、3月份林顺庆还不停找我，并说煤矿开办后一出煤就将煤给我抵借款。我没办法，并相信他是借钱重新开办董某8煤矿，于是在年3月19日借款15万元（扣除一个月0元，实际转账145元）给他，借期2个月，月息3分。到期后去找他，他说因资金不足煤矿没有开工，现在暂时没有钱归还我，要我等下。到了6月就联系不上他了。年6月，林顺庆外逃后毫无音讯，电话也打不通。我只知道他在县城有别墅，对他负债不了解。当时他说重新开办董某8煤矿，并说开张后一出煤就先抵我的借款，出于信任认为他是经营煤矿我才借给他的。

37、上诉人林顺庆的供述与辩解，证实①我是因涉嫌集资诈骗罪，逃跑后被公安抓获的。我是从年开始，向社会上人员进行集资，金额至少有万元以上，大部分集中在年，具体金额记不清楚了，有借条的我都认账。但从年开始，我慢慢还不上借款和利息，再加上妻子柯某1知道我在外面与情妇相好生了小孩，这种情况下我与妻子办理了离婚，自己外逃了。我和妻子于年4月15日协议离婚后，已将名下二处房产和一个店铺过户给妻子，当时约定煤矿、债务归我，房产归她。我于年6月因欠别人的钱，逃离婺源，离开时没有告诉借钱给我的人。在外期间也没有跟这些人联系，甚至与家里的人都没有联系，离开婺源我变更了手机号码。②我主要以收购董某8煤矿股份、支付煤矿工人工资为借口向他人借款。董某8煤矿年开始收购，董某8煤矿年开始就不大生产，到年12月完全停产，我总体亏损了多万元。我还和他人合伙经营鱼塘山煤矿风井，年11月开始经营，后来在年7、8月就停产了，没有财务，只是由董某4简单记下流水账，三人一个月对一次账。我和董某4、董某3三人各出资万元，各占三分之一股份，、年我又追加投资70万元，一直到年2月，其中年2、3月份追加支付工人工资20万元。这个煤矿我亏本万元，没挣到钱。③年4月9日、4月27日、8月2日、8月12日及年5月6日分别向杜某借款25万元、40万元、20万元、30万元、26万元，前三笔月息4分，第四笔月息3分。前四笔借款我都向他支付利息到年3月，总共支付了35万余元，理由是收购董某8煤矿股份、支付工人工资。最后一笔借款26万元说是还别人的借款，只借一个月，后我外逃让女儿女婿将我名下的现代越野车抵给了杜某。④年11月开始向董某1借款，至12月共借款67万元，年2月我又向他借款19万，但我在年5月向杜某借的26万元全部还给了董某1，这样我只欠董某1本金60万元，利息付至年4月共7.46万元。我以镇头煤矿生产经营需要资金为由向他借的。年11月23日我将向董某1借的14万元汇给了俞某2，因为我向俞某2借过钱，他催我归还。⑤年2月18日向程某1借款10万元，月息2分，付息元，当时我跟她说用于生意周转，是她自己把钱放在我这里的。⑥年3月19日，向董某2借款15万元，月息3分，付息元，也是以董某8煤矿生产经营为由向他借的钱。⑦年3月，向胡某1借款40万元，月息3分，付息1.2万元，当时是以收购董某8煤矿股份为由向他借的。胡某1、程某1、董某2三人是直接扣除一个月利息后借给本金的。⑧除了投资煤矿外，我还有以下投资，一是8年开办的婺源县庆源燃料有限公司（年关停）；二是的和朋友承包溪头一段河流石头（只做了一个月损失10多万元）；三是年的上半年和柯某3、郎某三人在成都双流入股一家电瓶组装厂（年倒闭清算亏损近80万元）；四是年下半年，和郎某在万年县投资入股成立万年县云龙电源有限公司（年1月转让了股份，实际亏损余万元）；五是年我和柯某3、郎某三人在杭州成立了一家电瓶公司，投资了余万元（总体无亏损）。⑨年5月我打算收购占某股份，付了25万元，但因为没有来得及办转让手续，占某打了一张借条给我。年2月之后，我以经营煤矿、收购煤矿股份为借口向他人借款有余万元，其中还给他人借款本金26万元，收购他人煤矿股份支付5.8万元，借款给他人25万元，支付鱼塘山煤矿工人工资20万元，支付利息26.万元，剩余的6.万元用于个人消费。其借胡某1的38.8万元，其中20万元转给董某9，归还投资万年云龙电瓶厂部分本金，转给黄某13.6万元归还借款利息，转给柯某23.4万元归还借款本金，5万元归还消费透支，3.万元归还俞某2烟酒款，2.32万元归还梁某鱼塘山煤矿股份款。其借董某2的14.55万元，其中10.万元归还吕某运费款，1.72万元转给潘小英（董某1妻子）借款利息，取现4次共1.2万元支付占某董某8煤矿股份款；其借程某19.8万元，分3笔取现给占某归还董某8煤矿股份款；年12月11日其借董某1的33.82万元，其转给李某.万元，转给王某12.13万元，是归还借款本息。

上述证据均经过庭审举证质证，证据来源合法，能够证明本案的事实，本院予以采信。

关于上诉人林顺庆及其辩护人毛巧云、查永忠提出的林顺庆的行为不构成诈骗罪，要求宣告无罪的意见，以及二审出庭履行职务的检察员认为一审判决正确，建议维持原判的意见。本院根据控辩双方的意见，综合分析如下：

我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其中，“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。

1、关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。经查，（1）上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某.万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），年2月借款19万元（现金），已归还33.46万元；（2）年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；（3）年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.万元（支付-年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；（4）年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账黄新秋3.6万元（支付借款利息）、3月4日转账柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。年4月林顺庆支付给占某25万元，收购董某8煤矿股份。综上可知，上诉人林顺庆向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的，虽然林顺庆所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等，大多不是用于归还个人消费债务，另外根据现有证据，林顺庆从8年起从事多种生产经营活动（投资电瓶厂、煤矿等），林顺庆向董某1等四人借款的数额（.97万元，尚有95.86万元未归还）与其从事的生产经营活动的规模相当，本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。

2、关于上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产，外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。经查，年4月15日，上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，离婚协议约定煤矿股权及债务归林顺庆，三套房产归柯某1。同年6月，柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林顺庆无法归还借款后，某些债权人逼债有过激行为，林顺庆外出离开婺源县，没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃，不能排除其外逃是出于躲债的原因。林顺庆与柯某1协议离婚后并非只是承担债务，其也分得了煤矿股权及车辆，柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人，用于归还债务。林顺庆离开婺源县后，还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案，林顺庆未能归还债权人的借款，存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因，根据现有证据不能充分证实林顺庆与柯某1协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为，林顺庆外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。

本院认为，原审判决认定上诉人林顺庆对董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有为目的证据不充分，上诉人林顺庆的行为不符合诈骗罪的构成要件。上诉人林顺庆及其辩护人所提的林顺庆的行为不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳，上饶市人民检察院建议维持原判的意见，本院不予支持，原审判决认定上诉人林顺庆犯诈骗罪的证据不足，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省婺源县人民法院（）赣刑初号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林顺庆无罪。

本判决为终审判决。

审判长 　　李志真

审判员 　　陈　荣

审判员 　　肖　萍

二〇一八年二月十二日

书记员 　　林　敏